Le Fonds d' Investissement Spécialisé luxembourgeois (Maitre Guillaume Tefengang)

Chers lecteurs,

Nous continuons notre voyage juridique au Luxembourg en abordant l' analyse d'un autre véhicule d' investissement : le FIS ou Fonds d' Investissement Spécialisé. Ce voyage n' est pas encore terminé car le Luxembourg, en sa qualité de place financière de premier plan, a développé, en toute transparence fiscale et avec une rigueur réglementaire toute particulière, un nombre remarquable de structures morales adaptées à la vie financière nationale, internationale et intercontinentale.

L'écosystème financier luxembourgeois, reconnu pour sa sophistication et son adaptabilité, a été enrichi le 13 février 2007 par l'adoption d'une législation majeure instaurant un nouveau cadre pour les véhicules d'investissement : le Fonds d'Investissement Spécialisé (FIS). Cette loi, marquant une étape significative dans l'évolution de la place financière, a simultanément abrogé la loi du 19 juillet 1991 qui régissait les organismes de placement collectif dont les titres n'étaient pas destinés au placement public, communément appelés « fonds institutionnels ». Le législateur a ainsi souhaité moderniser le cadre applicable aux fonds alternatifs, en offrant une structure plus flexible et mieux adaptée aux besoins des investisseurs avertis et des gestionnaires spécialisés.

Une des caractéristiques fondamentales du FIS réside dans la définition précise de sa base d'investisseurs éligibles. L'accès à ce type de fonds est strictement réservé à une clientèle sophistiquée, comprenant les investisseurs institutionnels et professionnels, dont la nature et l'expertise sont généralement reconnues sur les marchés financiers. À ces catégories s'ajoute celle, plus spécifique, des « investisseurs avertis ». Le législateur a pris soin de définir les critères permettant de qualifier un investisseur privé comme tel. Cette qualification repose sur deux conditions alternatives. Premièrement, l'investisseur doit manifester explicitement son adhésion à ce statut par une déclaration écrite, attestant par là même de sa pleine compréhension des risques inhérents à un investissement dans un FIS. Deuxièmement, cette adhésion doit être corroborée soit par un engagement financier substantiel, à savoir un investissement minimal de 125.000 Euros dans le fonds, soit par l'obtention d'une attestation émanant d'un établissement de crédit, d'une entreprise d'investissement ou d'une société de gestion. Cette attestation doit certifier que l'investisseur possède l'expertise, l'expérience et les connaissances nécessaires pour évaluer de manière adéquate l'opportunité et les implications d'un tel placement. Cette approche sélective garantit que seuls les acteurs disposant des capacités requises pour appréhender la complexité et les risques potentiels des stratégies mises en œuvre par les FIS peuvent y participer.

Sur le plan organisationnel, le régime du FIS se distingue par une approche pragmatique et allégée par rapport à d'autres véhicules réglementés. Notamment, la loi n'exige pas que le gestionnaire du fonds lui-même dispose de moyens financiers considérables ou soit formellement agréé par l'autorité de tutelle, la Commission de Surveillance du Secteur Financier (CSSF). La supervision se concentre sur les personnes physiques clés : les « Dirigeants » du fonds. Ce sont eux qui doivent obtenir l'approbation de la CSSF, laquelle vérifiera leur honorabilité et leur expérience suffisante au regard de la stratégie d'investissement spécifique du FIS concerné. Il s'agit d'une nuance importante par rapport à la loi de 2002 qui visait plus largement les « personnes qui déterminent la conduite des activités du Fonds d'Investissement ». En conséquence, si le gestionnaire de fortune en tant qu'entité n'est pas soumis à un agrément CSSF spécifique au titre du FIS, l'identité des dirigeants, ainsi que toute modification ultérieure, doit être impérativement et immédiatement notifiée à la CSSF. Une autre illustration de la flexibilité opérationnelle du FIS concerne son processus de lancement. De manière remarquable, un FIS peut entamer ses activités avant même d'avoir reçu l'approbation formelle de la CSSF. Cette faculté est toutefois conditionnée à la soumission d'une demande officielle d'agrément auprès de la CSSF dans le mois suivant la constitution juridique du fonds. Néanmoins, en pratique, et particulièrement pour des FIS envisageant des stratégies d'investissement non conventionnelles ou « exotiques », il apparaît prudent de solliciter au préalable une réaction, même informelle, de la part de la CSSF. Il est ainsi recommandé de soumettre, avant le lancement effectif, un dossier préliminaire décrivant la politique d'investissement envisagée et l'identité des dirigeants proposés.

La documentation requise pour un FIS est également simplifiée. Le « Document d'Offre », qui tient lieu de prospectus simplifié par rapport aux fonds bénéficiant du passeport européen (comme les OPCVM), offre une grande flexibilité quant à son contenu. Sa mise à jour n'est formellement requise qu'en cas d'émission de nouvelles parts ou actions. Sur le plan du reporting, le FIS est dispensé de l'obligation d'établir un rapport semestriel. Seul un rapport annuel, qui doit être audité et accompagné d'une annexe simplifiée, est exigé par la loi. Il est également à noter qu'un FIS n'est pas soumis à l'obligation de consolider les comptes de ses participations, indépendamment du pourcentage de détention. Les modalités de souscription et de rachat des parts ou actions sont laissées à la discrétion des documents constitutifs du fonds, qu'il s'agisse du règlement de gestion pour un FCP ou des statuts pour une SICAV/SICAF. Cette liberté contractuelle permet notamment de fixer un prix de souscription ou de rachat qui peut différer de la Valeur Nette d'Inventaire (VNI). Conséquemment, le calcul régulier de la VNI, bien que souvent pratiqué pour des raisons opérationnelles ou de transparence vis-à-vis des investisseurs, n'est pas une obligation légale stricte imposée par la loi sur les FIS.

Le législateur a prévu une diversité de formes juridiques pour la constitution d'un FIS. Il peut prendre la forme d'un fonds commun de placement (FCP), structure sans personnalité juridique gérée par une société de gestion distincte. Alternativement, il peut être structuré comme une société d'investissement, soit à capital fixe (SICAF), soit, plus fréquemment, à capital variable (SICAV). Dans ce dernier cas, plusieurs formes sociales sont envisageables : la société anonyme (SA), la société à responsabilité limitée (Sàrl), la société en commandite par actions (SCA) ou encore une société coopérative organisée sous forme de société anonyme. Cette palette d'options, incluant la Sàrl, ouvre la possibilité de créer des FIS unipersonnels. Au-delà de l'émission classique de parts ou d'actions représentatives du capital, un FIS est également autorisé à émettre d'autres types d'instruments financiers, tels que des obligations, offrant ainsi une flexibilité supplémentaire dans la structuration de son passif.Concernant la structure du capital, notamment pour les formes sociétaires comme la SICAV, la loi fait preuve de souplesse. Le capital social minimum requis est de 1.250.000 Euros, un montant qui peut inclure les primes d'émission. Ce seuil doit être atteint dans un délai de douze mois à compter de l'agrément de la SICAV par la CSSF. Si le capital doit être entièrement souscrit lors de la constitution, l'exigence de libération initiale est limitée à 5% de la valeur nominale de chaque action ou part. Cette libération peut s'effectuer par des versements en numéraire ou par des apports en nature.

Le rôle et la responsabilité de la banque dépositaire ont été ajustés dans le cadre du régime FIS, marquant une différence notable avec le régime antérieur des fonds institutionnels. Tout en conservant ses missions fondamentales de garde des actifs et d'administration courante, certaines fonctions de surveillance ont été allégées. Par exemple, la banque dépositaire n'est plus tenue de vérifier systématiquement la conformité des instructions d'investissement données par la société de gestion ou les dirigeants du fonds par rapport au règlement de gestion ou à la loi. Cette adaptation vise à proportionner les obligations du dépositaire à la nature avertie des investisseurs et à la flexibilité générale du régime.

En matière de politique d'investissement, la loi sur les FIS consacre le principe d'une flexibilité maximale quant aux actifs éligibles. Sous réserve du respect fondamental du principe de répartition des risques, un FIS peut investir dans une gamme extrêmement large d'actifs. Cela inclut, sans que cette liste soit exhaustive, les capitaux propres (private equity), les titres de créance, l'immobilier, les hedge funds, les stratégies de rachat d'entreprises (LBO), les liquidités, les devises (forex), les parts d'autres fonds, etc. La seule contrainte générale de diversification explicitement mentionnée découle d'une circulaire de la CSSF, qui précise qu'un FIS ne peut investir plus de 30% de ses actifs ou de ses engagements dans des titres de même nature émis par un même émetteur. C'est aux dirigeants du FIS qu'il incombe de définir la politique d'investissement détaillée, laquelle sera soumise à l'approbation de la CSSF lors de la demande d'agrément. Sauf disposition contraire prévue dans les documents constitutifs (statuts ou règlement de gestion), l'évaluation des actifs détenus par un FIS doit se faire sur la base de leur juste valeur (« fair value »). Les modalités précises de détermination de cette juste valeur doivent être décrites dans ces mêmes documents constitutifs.

Parlons enfin du régime fiscal applicable aux FIS et qui contribue tant à son attractivité. Le principal impôt direct est une taxe d'abonnement annuelle, dont le taux est fixé à 0,01%. L'assiette de cette taxe est constituée par la totalité des avoirs nets du FIS, évalués au dernier jour de chaque trimestre. Certaines exemptions à cette taxe sont prévues, notamment pour la part des actifs investie dans d'autres fonds luxembourgeois déjà soumis à la taxe d'abonnement, dans des fonds réservés aux institutions de retraite professionnelle (véhicules de type IORP), ou dans certains fonds monétaires spécifiques. Lors de sa constitution, ou en cas d'opérations structurantes ultérieures (transformation, augmentation de capital par apport, conversion, fusion), un droit d'apport fixe et unique de 75 Euros est perçu. Un avantage fiscal notable est l'absence de retenue à la source sur les distributions (dividendes ou autres) effectuées par un FIS à ses investisseurs, qu'ils soient résidents ou non-résidents. Il convient toutefois de noter que la Directive européenne sur la fiscalité de l'épargne (désormais remplacée par l'échange automatique d'informations sous la norme CRS, mais le principe d'application aux paiements potentiels subsiste) est, en principe, applicable aux paiements effectués par un FIS à des investisseurs personnes physiques relevant de son champ d'application.

On constate donc que le FIS incarne l'engagement continu du Luxembourg à offrir des solutions innovantes et adaptées aux besoins évolutifs de l'industrie mondiale de la gestion d'actifs.

Dans mon prochain article, je vais aborder à votre intention le droit des Fondations luxembourgeoises. A très bientot !

(www.t-lex.associates/le-fonds-d-investissement-specialise...)

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